Título: Algunos problemas constitucionales de la mal llamada «ley del arrepentido»
Autores: Risso, Guido – Rois, Adrian
Publicado en:
Cita Online: AR/DOC/3397/2020
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Ya desde el comienzo la denominación de la ley es cuanto menos confusa. Pues en verdad no se puede afirmar que se trata aquí de personas que luego de delinquir reflexionan sobre su conducta, se juzgan moralmente a sí mismos y por ello se arrepienten. Eso es una ficción, un simbolismo que distorsiona y condiciona todo análisis que se pretenda serio. En verdad, aquí lo que tenemos es un individuo que, plenamente consciente de haber cometido un delito, lleva adelante un cálculo utilitarista y en función de la relación costo/beneficio decide negociar condiciones y ventajas para sí mismo con el propio Estado. Aclarado esto, corresponde señalar en primer término la cuestión de la retroactividad negativa o en «malam partem» respecto del imputado/a, lo cual se encuentra vedado expresamente por nuestro sistema constitucional y convencional de derecho. Recordada esta limitación procesal -que por obvia puede resultar novedosa- respecto de la aplicación de la ley del arrepentido a hechos ocurridos con anterioridad a su vigencia, corresponde en segundo lugar analizar si la declaración de un «arrepentido», en el marco de la ley bajo estudio, afecta o reabre etapas del proceso penal en perjuicio del imputado, que conf. al derecho vigente y aplicable oportunamente se encontraban clausuradas y «firmes». En este sentido podría advertirse a su vez una afectación en dos órdenes diferentes pero vinculados. Así, las consecuencias negativas serían tanto en relación a causas que se encuentran en pleno trámite, o bien aquellas que se generen exclusivamente a partir de una «delación». En cuanto a la primera hipótesis, no hay duda de que la ley del arrepentido genera serios problemas de constitucionalidad y afectación de garantías en los procesos en trámite. Incluso limitada en su ejercicio hasta la oportunidad de la elevación a juicio, puede ocasionar un daño concreto en las garantías constitucionales del proceso penal y a su vez tornar imposible, o dificultar significativamente la posibilidad de llevar adelante una defensa planificada y ordenada por parte de cualquier abogado defensor. La otra consecuencia negativa se refiere, ya no a los procesos en trámite, sino a la posibilidad que la figura del delator premiado genere un proceso penal que, de no existir una «ley habilitante», nunca se hubiese abierto. En cualquier caso, la violación del principio de legalidad se observa, sea que se considere a la ley del arrepentido como una norma procesal o sustancial. En definitiva, a partir de una interpretación estrictamente constitucional de las reglas de la irretroactividad de la ley penal, derivada del principio de legalidad, debemos concluir que la ley del arrepentido presenta serios déficits de constitucionalidad. A su vez, no se pueden soslayar los efectos corrosivos sobre la moral pública que un sistema de negociación como éste genera, y la imagen de ineficacia e incapacidad operativa del propio Estado que este tipo de pactos también proyecta ante los ojos de la sociedad y la opinión pública. Asimismo, en su lógica interna hay otro déficit constitucional, en virtud de la arbitrariedad que se observa en el criterio de selectividad que se utiliza para definir en qué procesos puede utilizarse como herramienta de investigación y prevención penal, enumerando taxativamente tipos penales, cuando el fin de la norma debería ser evitar tragedias, resultados evitables. Es decir, tolerar el contrato del Estado con un criminal por una causa mayor, ya sea evitar una grave conmoción pública, preservar un bien jurídico superior como la vida, la libertad, u otros que se establezcan objetiva y previamente en la legislación. En suma, los problemas constitucionales de la norma examinada son varios, en diferentes niveles e intensidades que van desde la transgresión de la prohibición de irretroactividad y la manipulación potencial, hasta el deterioro de la confianza social en la capacidad operativa del sistema penal y la puesta en crisis del principio de superioridad ética del Estado. Además, considerando que el arrepentimiento como integrante de la culpabilidad ya actúa como «atenuante» de la pena y el desistimiento voluntario también está previsto en el Cód. Penal como una excusa absolutoria sobreviniente que exime de la pena a la persona que se arrepiente antes de la consumación del delito, el criterio Documento © Thomson Reuters Información Legal 1 para la aplicación de una herramienta de esta naturaleza, que habilita al Estado a firmar un contrato con un criminal, debe ser sumamente restrictivo, máxime frente a las potenciales deficiencias en la aplicación de la misma.

(*) Prof derecho constitucional UBA.
(**) Prof derecho penal UBA